Wanneer moet je een politieke partij verbieden?

Deze nieuwsbrief gaat over het Nederlandse wetsvoorstel op de Politieke partijen. Volgens die wet kan een politieke partij verboden worden als die antidemocratisch is.

In eerdere nieuwsbrieven ging het over argumenten voor en tegen de mogelijkheid om antidemocratische partijen te verbieden. Centraal stond daarin de tolerantieparadox: de vraag of tegenstanders van tolerantie ook getolereerd worden.

In deze nieuwsbrief vatten we de argumenten tegen een partijverbod nog even samen, om vervolgens het begrip van overlappende consensus uit te werken. In de vorige nieuwsbrief noemde ik dat het enige steekhoudende argument om soms toch antidemocratische partijen te verbieden. Daarna toetsen we het concept wetsvoorstel op de idee van overlappende consensus.

Maar we beginnen met een triest verhaal.

De rechter verbiedt een pedovereniging

Cody, toen 19 jaar oud, kwam logeren bij Barbara, zijn moeder. Na het eten viel Cody stil. Toen begon hij te hyperventileren. “Ik moet je iets heel ergs vertellen,” bracht hij met moeite uit. “Ik ben een monster. Als ik het zeg, zal je niet meer van me kunnen houden.” Zijn moeder verstijfde. Wat kon het zijn? Ze hield veel van haar zoon. Ze wilde het weten, hoe erg het ook was. Lange stilte. “Ik val op jongens”, zei Cody, terwijl Barbara hem vasthield. “Op jongens die jonger zijn dan ik. Ik ben pedofiel.” 

Hoe het verder ging met Barbara en Cody stond in de Linda van februari 2021.

Pedofilie, volwassenen die zich lichamelijk aangetrokken voelen tot minderjarigen of zelfs kinderen, is geen zeldzame aandoening. Misschien wel een of twee procent van de mannen heeft er in meer of mindere mate mee te kampen. Het is een maatschappelijk taboe. Als je er met bijna niemand over kunt praten, zoek je vanzelf contact met geestverwanten, lotgenoten, hoe je het maar wilt noemen.

Zo werd in 1982 de Vereniging Martijn opgericht. Sommige leden en bestuursleden waren beslist niet brandschoon. Meerdere hadden ernstige seksuele misdrijven op hun geweten.

Het statutaire doel was "Het bespreekbaar maken van en het streven naar wettelijke en maatschappelijke acceptatie van ouderen-jongeren relaties.”

Op de website van Martijn stond niets illegaals. Maar kinderen werden er wel neergezet als wezens met seksuele verlangens, die in beginsel gebaat zijn bij seksuele intimiteit met volwassenen. De gevaren van seksueel contact met jonge kinderen werden gebagatelliseerd. Martijn gaf ook een kalender uit met foto’s van kinderen, bijna helemaal ontkleed. 

De samenleving moet ook opvattingen voor lief nemen die breed worden verafschuwd

Het Gerechtshof vond dat de lichamelijke en seksuele integriteit van het kind moet worden beschermd. Martijn tastte dat beginsel aan. Maar van maatschappelijke ontwrichting was volgens het Hof geen sprake.

De samenleving is weerbaar en is in staat zich teweer te stellen tegen ongewenste uitingen en gedragingen die weliswaar verwerpelijk, maar niet strafbaar zijn. De samenleving dient ook opvattingen voor lief te nemen die in brede kring worden verafschuwd.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 2 april 2013,

Tegen dat arrest werd hoger beroep ingesteld bij de Hoge Raad. Die oordeelde anders. De vereniging werd verboden en ontbonden, wegens strijd met de openbare orde, in het belang van de bescherming van de gezondheid en van de rechten en vrijheden van kinderen.

Het gaat hier niet over de vraag of de Vereniging Martijn terecht is verboden. Verenigingen hebben vrijheid van meningsuiting, maar Martijns informatie was wel heel eenzijdig. Informatie mag eenzijdig zijn. De uitingen van de vereniging hebben pedofielen mogelijk verlof gegeven om in hun liefde voor kinderen grenzen over te gaan. Maar goed, dat deed de roman Lolita (1955) van Vladimir Nabokov misschien ook wel. En vast nog wel meer.

Rechters zijn lang niet altijd terughoudend

Waar het hier om gaat, is de vraag hoe terughoudend rechters zijn als zij grondwettelijke vrijheden moeten toetsen aan beperkende voorwaarden. Verenigings- en meningsvrijheid zijn grondwettelijk verankerd. Vrijheid van vereniging mag alleen bij wet worden beperkt in het belang van de openbare orde. Volgens Europees recht mag dat als dit “noodzakelijk is in een democratische rechtsorde in het belang van onder andere de openbare veiligheid, het voorkomen van strafbare feiten en de bescherming van rechten en vrijheden van derden.” Landen mogen daarbij een ruime interpretatie hanteren. 

De Hoge Raad beriep zich op een Verdrag van Lanzarote die de landen oplegt “om alles in het werk te stellen om alle vormen van seksuele uitbuiting en seksueel misbruik van kinderen te voorkomen en kinderen te beschermen.” 

Tot zover de rechterlijke terughoudendheid bij de aanpak van organisaties die zich beroepen op grondwettelijke bescherming. Je hebt democratische grondrechten, tuurlijk. Totdat wat je beijvert de rechter niet bevalt en hij er een vrome opdracht uit een internationaal verdrag bij kan grabbelen.

Dit doet het ergste vrezen voor het bestaansrecht van controversiële partijen in ons democratisch bestel. Kan de rechter zich wel beheersen tegenover een partij met nare standpunten? Als grote delen van de bevolking die partij om haar standpunten verafschuwt? Als de partij geen blad voor de mond neemt, provoceert, schijt heeft aan politieke correctheid?

We zullen de rechter moeten instrueren om zich te beheersen. De argumenten om controversiële, ja zelfs antidemocratische partijen in het bestel toe te laten zijn namelijk heel sterk.

Antidemocratische partijen mogen een plek hebben in een democratie

Er zijn goede argumenten om antidemocratische partijen niet te verbieden:

Het democratische beginsel is één man, een stem. Iedereen mag zijn zegje doen en stemmen op wie hij wil. Onze vrijheden worden op talloze manieren ingeperkt, maar tenminste kunnen wij ons bestuur in vrije verkiezingen afrekenen op wat het ons geleverd heeft.

Democratie is democratie, met eigen spelregels. Democratie betekent dat de kiezer beslist. Wie het spel volgens die regels speelt, mag niet worden gediskwalificeerd op basis van onderliggende waarden van vrijheid en gelijkwaardigheid.

Democratie kan zichzelf niet verdedigen door zichzelf op te geven. Tolerantie is een waardengeladen ideaal, geen goddelijke toverformule waar alles van opknapt. Tegenstanders van tolerantie kunnen best goede argumenten hebben. Tolerantie gebiedt ook tolerantie voor tegenstanders van tolerantie. 

Voor de bestrijding van antidemocratische partijen hebben hun tegenstanders een overvloed aan democratische middelen ter beschikking. Bestrijding van antidemocraten moet met argumenten, niet met een verbod.

Gewelddadige partijen moet je sowieso verbieden, los van de vraag of ze de democratie willen afschaffen.

Als je een antidemocratische partij verbiedt, steek je feitelijk een middelvinger op naar hun kiezers: jullie mogen niet meedoen, jullie mening doet er niet toe,

De mogelijkheid van een partijverbod bindt de kat op het spek voor machtige politieke bewegingen om lastige tegenstanders via de oneigenlijke weg van een partijverbod te bestrijden.

De meeste antidemocraten zijn niet principieel antidemocratisch, maar signaleren dat de democratische staatsinstellingen zijn vastgelopen, niet meer in staat zijn om zichzelf uit het moeras te trekken. Wie antidemocratische partijen willen verbieden, sluiten de ogen voor het onderliggende probleem waar zij vaak zelf mede een oorzaak van zijn, en verliest het zicht op de onvrede onder de bevolking.

Niet alle critici van democratie zijn intolerant. Sommige kunnen met uitstekende ideeën komen om het democratische bestel te innoveren. Die constructieve critici moet je juist aanmoedigen; niet de mond snoeren met een dreigend partijverbod.

Een partijverbod is een veel te zwaar middel, terwijl er tal van constitutionele middelen zijn om ingrijpende wijzingen in de staatsinstellingen heel moeilijk te maken. De procedure van een grondwetswijziging is veel zwaarder dan de simpele meerderheid die vereist is voor de instelling van een partijverbod.

In de geschiedenis is het nog nooit voorgekomen dat een meerderheid van de kiezers bewust een partij heeft verkozen die expliciet beloofde om de democratie af te schaffen. Het was soms kantje boord, maar toch.

Zwakke argumenten voor een partijverbod

In een eerdere nieuwsbrief heb ik bovendien de volgende argumenten voor een partijverbod als zwak of niet doorslaggevend benoemd:

Voorstanders van een partijverbod vinden dat wie een ander geen tolerantie gunt, ook geen beroep doen op tolerantie voor zichzelf.
Dat is een kantiaans vergeldingsargument dat tegenwoordig nog maar zelden toepassing vindt.

Democratie is kwetsbaar, maar mag niet misbruikt worden. Democratie moet zich kunnen wapenen tegen haar eigen ondergang.
Dat argument gaat niet in op de essentiële vraag wat democratie zo bijzonder maakt dat het zichzelf met ondemocratische middelen mag verdedigen.

Als je (politieke) vrijheid wordt bedreigd, moet je je kunnen verdedigen.
Zeker, maar daar geeft de democratie je alle ruimte toe. Een partijverbod is in zo’n geval disproportioneel. Alsof je als speler tijdens een voetbalwedstrijd je tegenstander met een mes te lijf gaat wegens een tackle.

Karl Popper beschrijft democratie als een open samenleving, als het tegendeel van tirannie, en stelt dat democratie zich moet wapenen tegen tirannie.
Maar Poppers argument is eerder retorisch dan dat het houvast biedt voor een hanteerbaar democratiebegrip of voor een partijverbod voor de Tirannenpartij.

Democratieën hebben als uniek kenmerk hun zelfreinigendheid. Op eerder genomen besluiten kan onder druk van de kiezer worden teruggekomen. Autocratie heeft een veel zwakkere feedback loop. En het besluit om de democratie af te schaffen is onherroepelijk, terwijl in een democratie elke vier jaar de kiezer opnieuw aan het woord wordt gelaten.
Maar een autocratie wordt nooit ingesteld om iedereen geduldig feedback te laten geven. Autocratieën worden ingesteld om het puin te ruimen dat de democratie heeft achtergelaten. En ook democratieën nemen geregeld onherroepelijke besluiten. En het is misschien waar dat je niet makkelijk van een dictatuur af komt, maar dat geldt ook voor democratieën.

Het gaat niet om de verdediging van de democratie per se, maar om de verdediging van de waarden van de rechtsstaat.
De binding van de regering aan de regels van de constitutie en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht zijn theoretisch nauwelijks omstreden. Tegelijk zijn democratie en rechtsstaat twee verschillende dingen: een rechtsstaat zonder democratie is best denkbaar. De idee van de rechtsstaat is filosofisch bovendien niet zo sterk onderbouwd: het is vooral een praktische oplossing om een woekerende uitvoerende macht te beteugelen.

De onderliggende waarden van democratie zijn onder meer vrijheid en gelijkwaardigheid. Het gaat om de bescherming van die waarden.
Maar die waarden zijn niet universeel of natuurrechtelijk. Er zit een flinke culturele component in. Partijen die vrijheid en gelijkwaardigheid ter discussie stellen of willen vermengen met andere waarden kunnen daar best goede argumenten voor hebben. Een verbod enkel om die reden zou een politiek besluit zijn, zonder een sterke filosofische rechtvaardiging.

Liberale democratie is beter voor de bevolking: die is gemiddeld genomen gelukkiger en welvarender in een democratie.
Dat moge zo zijn, maar dat rechtvaardigt nog geen verbod. Een verbod zou dan een paternalistische keuze zijn.

De afschaffing van de democratie kan ten koste gaan van een minderheid die juist de democratie in stand wil houden, en die het meest te verliezen heeft van de afschaffing daarvan.
Dat is waar, maar dat probleem kan zich ook voordoen in democratieën; om een minderheid het haasje te laten zijn, heb je geen dictatuur nodig.

Poeh. Wat een lijst. 

En toch ben ik in heel specifieke omstandigheden voor de mogelijkheid om partijen te verbieden. En daar heb ik maar één argument voor: dat van de overlappende consensus, uit het boek Political liberalism (1993) van de filosoof John Rawls. Dat moet dan wel een krachtig argument zijn. Of dat zo is, laat ik graag aan de lezer. Maar ik denk van wel.

De blinddoek van John Rawls

Elk land kent allerlei opvattingen, religies en ideologieën. Die zien allemaal graag hun idealen verwezenlijkt. Alleen: de verwezenlijking van het ene maatschappijbeeld staat de verwezenlijking van andere vaak in de weg. Kapitalisme en communisme staan tegenover elkaar, net zoals theocratie en secularisme.

Rawls ging op zoek naar een stelsel waarin aanhangers van diverse maatschappijbeelden met elkaar door één deur kunnen. Want naast hun ideologie of wereldbeeld hebben alle stromingen ook nog een ander doel voor ogen: dat het goed gaat met de bevolking. Er moeten besluiten kunnen worden genomen die kunnen rekenen op draagvlak, op basis van een overlappende consensus.

Op zoek naar een billijk systeem waar iedereen zich in kan vinden, gebruikt Rawls vaak de metafoor van de sluier van onwetendheid. Stel je voor, voordat je de wereld betreedt, je weet nog niet weet welke positie je in de maatschappij gaat bekleden. Ben je arm of rijk, bleek of donker, slim of dom, kapitalist of communist, islamist of atheïst, je hebt op voorhand geen idee. Welk politiek stelsel zou je dan kiezen?

Rawls is ervan overtuigd dat je dan op voorhand zou kiezen voor een stelsel van liberale democratie. In dat stelsel heeft iedereen de vrijheid om zijn eigen wereldbeeld te belijden en na te streven. De bevolking krijgt dan periodiek op basis van gelijkwaardigheid de gelegenheid om zijn voorkeur uit te spreken. De meeste stemmen tellen.

Daar valt weinig tegenin te brengen. Ik zou ook dat stelsel kiezen. Het is het beste stelsel dat iedereen de vrijheid geeft voor zijn eigen overtuigingen, tegelijkertijd het land te besturen in het belang van het collectief, en verschillende overtuigingen vreedzaam en stabiel met elkaar te laten concurreren. Dat is overlappende consensus.

Maar Rawls sloeg door. In zijn boek Political liberalism bepleitte hij invoering van zijn idee van billijke rechtvaardigheid als leidend beginsel van een liberale democratie. Dat idee van billijke rechtvaardigheid had hij in 1971 ontwikkeld in zijn boek A theory of justice. In dat boek combineert hij de idee van maximale gelijke vrijheid met een formule voor herverdeling van wat hij noemt primaire sociale goeden: rechten, vrijheden, mogelijkheden, inkomen en vermogen. (In de reeks nieuwsbrieven over gelijkheid zal ik daar nog uitgebreid op ingaan.)

Rawls’ idee van maximale gelijke vrijheid was niet zo controversieel, maar zijn ideeën over herverdeling waren dat wel. Rawls wist dat donders goed: uit allerlei hoeken had hij daar stevige kritiek op gekregen. En toch hield hij daar twintig jaar later in zijn boek Political liberalism nog ijzerenheinig aan vast. Niet als prikkelende mening, maar als leidend beginsel voor overlappende consensus. Groeperingen die willen participeren in een liberale democratie moesten dat doen op basis van Rawls’ opvatting van billijke rechtvaardigheid. Ja, zo kan ik het ook. Als jullie allemaal vinden wat ik vind, worden we het snel eens.

Toch is Rawls’ idee van overlappende consensus zo gek nog niet. Het is zo sterk dat het als criterium kan functioneren voor een wettelijk partijverbod. Een partij die lak heeft aan overlappende consensus speelt het spel niet billijk en moet worden gediskwalificeerd.

Dat idee moeten we even uitwerken.

Overlappende consensus uitgewerkt

De idee van overlappende consensus is misschien een oplossing voor de politieke variant van de tolerantieparadox. Die paradox gaat over de vraag of tolerantie ook moet gelden voor tegenstanders van tolerantie. Als we politieke tolerantie gelijkstellen aan overlappende consensus, dan kan overlappende consensus soms juist gedijen bij een partijverbod. Namelijk door partijen uit te sluiten die korte metten willen maken met overlappende consensus.

Volgens het stelsel van overlappende consensus diskwalificeren groeperingen zichzelf als:

• zij voorrechten eisen die zij anderen niet gunnen;

• zij het stelsel van overlappende consensus willen torpederen.

Om meerdere redenen moeten we heel terughoudend zijn met een partijverbod. Hoe ruimer de gronden voor een verbod, des te meer risico dat:

• het middel van het partijverbod wordt misbruikt om politieke opponenten buiten spel te zetten;

• bonafide democratische innovatie wordt geblokkeerd;

• bewegingen buiten spel worden gezet die het niet hebben voorzien op de overlappende consensus, maar die wel andere morele idealen hebben dan (louter) vrijheid en gelijkheid;

• critici van een disfunctionerend democratisch bestel en hun aanhang zich niet gehoord voelen en daardoor nog verder vervreemden van het politieke bestel.

Vrije verkiezingen en vrije meningsuiting

We moeten dus weten onder welke minimale voorwaarden een stelsel van overlappende consensus kan functioneren. Ik doe een aanzet.

• Vrije, eerlijke en frequente verkiezingen waarin de meeste stemmen gelden en het bestuur gebonden is aan de uitslag.

• Onbeperkte mogelijkheden voor publieke discussie en onbeperkte informatievoorziening.

Beide uitgangspunten kunnen nog wel wat verder uitgesponnen worden, maar je begrijpt waar ik heen wil.

Voorwaarden die voor een partijverbod het begrip van overlappende consensus te veel oprekken, met de bovengenoemde risico’s van dien:

• Bevordering van kansengelijkheid en emancipatiedoelstellingen

• Aantasting van het gelijkheidsbeginsel buiten het electorale proces

• Religieuze vrijheden of secularisme

• Privacyrechten

• Sociale en omgevingsdoelstellingen, waaronder werkgelegenheid, sociale zekerheid, milieu, volksgezondheid, onderwijs. 

Ik zeg niet dat dit geen lovenswaardige idealen zijn. Ze staan niet voor niets in de Grondwet, maar ze rekken het puur formele begrip van overlappende consensus onnodig op. Wie rare voorstellen doet die de volksgezondheid schaden, of wie sleepnetmethodes wil invoeren voor alle internetverkeer, die doet rare voorstellen. Maar dat maakt die partij niet antidemocratisch. Laat de kiezer er maar over oordelen.

De kiezer is niet gek

Ga je over die heel formele benadering van overlappende consensus heen, dan ontneem je de kiezer het recht op zijn eigen stommiteiten, het fundamentele recht in een democratie. Ga er maar van uit dat de kiezer niet gek is.

Wet op de politieke partijen

Met deze redenering in het achterhoofd gaan we nu kijken naar het wetsvoorstel. De sleutelbepaling van het concept wetsvoorstel Wet op de politieke partijen staat in artikel 86:

1. Een politieke partij wordt door de Hoge Raad op verzoek van de procureur-generaal bij de Hoge Raad verboden verklaard en ontbonden indien de partij door haar doelstelling of werkzaamheden een daadwerkelijke en ernstige bedreiging vormt voor een of meer grondbeginselen van de democratische rechtsstaat. 

2. Onder de grondbeginselen van de democratische rechtsstaat worden in ieder geval verstaan: 
a. periodieke, vrije en geheime verkiezingen; 
b. democratische besluitvorming; 
c. grondrechten; 
d. scheiding van machten; 
e. onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak. 

Partijen die een daadwerkelijke en ernstige bedreiging vormen voor de democratische rechtsstaat kunnen worden dus worden verboden. Laten we de belangrijkste elementen van het verbod stuk voor stuk langslopen, en toetsen aan de strikte uitleg die ik geef aan overlappende consensus.

Daadwerkelijke en ernstige bedreiging

Een verbod wordt pas actueel bij een daadwerkelijke en ernstige bedreiging. Volgens de toelichting gaat het niet om partijen die niet zomaar wat roepen of te marginaal zijn om serieus genomen te worden. Het moet gaan om partijen die al in het parlement zitten, of daar goede kans op hebben. Bovendien moeten er voorbereidingshandelingen zijn: concrete plannen, bijvoorbeeld in de vorm van een wetsvoorstel in voorbereiding. Die snap ik.

Ook zegt de toelichting dat je niet te laat moet ingrijpen: je moet ingrijpen voordat de partij een meerderheid heeft. Die snap ik ook.

Verkiezingen

Periodieke, vrije en geheime verkiezingen spreken voor zich. Wie die wil afschaffen of ondermijnen komt duidelijk in het vaarwater van de overlappende consensus. Die is af.

Rechtspraak

Onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak heeft weinig te maken met overlappende consensus. Maar het tegendeel, een afhankelijke en partijdige rechtspraak komt vooral ten goede aan de regering, de uitvoerende macht. 

Een partij die aan de macht wil komen en die niet wil dat de rechter hem dan voor de voeten loopt, kan proberen om de onafhankelijke rechtspraak pootje te lichten. Die wil dan voor zichzelf meer voorrechten, meer speelruimte dan voor anderen. Dat is in strijd met de overlappende consensus. Een politieke partij die van de onafhankelijke rechtspraak af wil, is af.

Maar met de andere drie genoemde elementen van de democratische rechtsstaat ligt het gecompliceerder.

Democratische besluitvorming

Wat is democratische besluitvorming? Volgens de toelichting gaat het om de besluitvorming zoals die is gegarandeerd in de hoofdstukken 5 en 7 van de Grondwet. Daarin staat een hele riedel regelingen. Van alles komt voorbij. Over het wetgevingsproces, de samenstelling van de krijgsmacht, het belastingstelsel, het geldstelsel, de ridderorden nota bene, de gemeenten, de waterschappen, een hele mikmak.

Betekent dit dat een partij die de begrotingscyclus overhoop wil gooien, of de ridderorden, of die de provincies wil opheffen, daarmee de grondbeginselen van de rechtsstaat bedreigt? En dus verboden moet worden? Zo lijkt het wel. Democratische besluitvorming wordt genoemd als in ieder geval een grondbeginsel van de democratische rechtsstaat.

Er staat in de toelichting dat je best veranderingen in de Grondwet mag nastreven, mits je daarmee niet de democratische rechtsstaat of de democratische rechtsorde ondermijnt of wil afschaffen. Je moet niet aan de kern van de Grondwet komen: de grondrechten en de democratische rechtsstaat. En die kern wordt vervolgens weer omschreven in artikel 86 van de wet op de Politieke partijen. En daarmee is de cirkel rond. Zo blijven we rondjes draaien en komen we er nooit achter wat democratische besluitvorming nou eigenlijk is.

Terwijl het best makkelijk te omschrijven is: er wordt bindend besloten bij meerderheid van stemmen. Dát is kenmerkend aan democratische besluitvorming, de rest is uitwerking en maakt het begrip te breed.

Scheiding der machten

Wat voor democratische besluitvorming geldt, geldt nog sterker voor scheiding der machten. De onafhankelijke rechtspraak is al gedekt. Daar moeten partijen van afblijven. Houden we de scheiding tussen de wetgevende en uitvoerende macht over.

Wat wil de wetgever nog meer taboe verklaren? Nou, de hoofdstukken 2 (regering), 3 (Staten-Generaal) en 5 (wetgeving en het bestuur) van de Grondwet. Ook hier maakt de wetgever een cirkeltje. Wat is de scheiding der machten? Wat in de Grondwet staat. Mag je die niet wijzigen dan? Jawel, maar je mag niet aan de democratische rechtsstaat komen. Wat is de democratische rechtsstaat? Scheiding der machten, onder andere.

De scheiding tussen wetgevende en uitvoerende macht is heel diffuus. De regering vaardigt eigenmachtig wetgeving uit, zowel de regering als de Tweede kamer doen wetsvoorstellen, de fractievoorzitters van de regeringspartijen bemoeien zich binnenskamers intensief met het regeringsbeleid.

Stel dat een partij daar wijzigingen in wil aanbrengen, komt de overlappende consensus dan in gevaar? Lijkt me sterk. Hetzelfde geldt voor doorgeschoten decentralisatie en aanpak van de bestuurlijke lappendeken. De partij die dat op de schop wil nemen verdient applaus, geen verbod.

Grondrechten

Hier wordt weer hetzelfde cirkeltje gemaakt als bij democratische besluitvorming en scheiding van machten. Wat zijn grondrechten? De grondrechten die in de Grondwet staan en in allerlei internationale verdragen. Mag je die dan niet willen wijzigen? Jawel, maar je mag niet aan de grondrechten komen. Pff.

De vraag is: een partij die aan de grondrechten wil morrelen, ondermijnt die de overlappende consensus? Daar moeten we even goed naar kijken.

In het stelsel van overlappende consensus heeft iedereen gelijke politieke vrijheid om zijn eigen wereldbeeld, zijn eigen idealen en belangen te belijden en na te streven. Welke grondrechten waarborgen dat?

In dit verband onderscheid ik drie soorten grondrechten:

• Grondrechten gebaseerd op gelijke behandeling en non-discriminatie

• Grondrechten gebaseerd op vrije meningsuiting en aanverwanten

• Overige, die wij vooral kennen als sociale grondrechten, bijvoorbeeld werkgelegenheid of onderwijs

Gelijke behandeling en discriminatie

In artikel 1 van de Grondwet staan twee dingen: gelijke gevallen worden gelijk behandeld, en discriminatie mag niet. Dat zijn twee verschillende dingen. 

Gelijke behandeling houdt een verbod in op willekeur. Het bestuur handelt op basis van algemene regels die voor iedereen gelden, zonder aanzien des persoons. Het houdt ook in dat nepotisme niet is toegestaan: geen vriendjespolitiek. En het houdt ook in dat je groepen niet mag benadelen louter omdat ze lid van die groep zijn. Dat geldt met name voor kenmerken waar je mee geboren wordt, of waar je nauwelijks afstand van kunt doen, zoals religie of politieke overtuiging.

Dat laatste wordt uitgewerkt in het verbod op discriminatie. Dat betekent dat onder andere raciale, religieuze of politieke verschillen tussen mensen sowieso niet behandeld mogen worden als ongelijke gevallen. De overheid mag bijvoorbeeld best een onderscheid maken tussen rijke en arme mensen: arme mensen hebben bijvoorbeeld recht op huurtoeslag, rijke mensen niet. Maar de overheid mag niet bepalen dat hindoes geen recht hebben op huurtoeslag.

Zowel ongelijke behandeling als discriminatie komt al snel in het vaarwater van overlappende consensus. Als je vriendjespolitiek toelaat, geef je je vriendjes politieke voordelen die je anderen niet gunt. Als je wilt dat de overheid een politiek onderscheid maakt naar geloof, ras of politieke overtuiging, streef je politieke achterstelling (of bevoordeling) na van bepaalde groepen. Ook dan ondermijn je het stelsel van overlappende consensus.

Maar let wel: we hebben het nog altijd over politieke consensus. Wie hindoes geen huurtoeslag wil geven, wil een regeling die in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Dat is sowieso fout, maar het zou niet moeten leiden tot een partijverbod. Dat wordt pas anders als je mensen bijvoorbeeld wilt uitsluiten van kiesrecht of ze het Nederlanderschap wilt ontnemen omdat ze hindoe zijn.

Fortuyn, Wilders en artikel 1

Vlak voor zijn dood bepleitte Pim Fortuyn afschaffing van artikel 1 van de Grondwet. Hij vond het in strijd met de vrijheid van meningsuiting. Daarmee zag Fortuyn waarschijnlijk een tegenstelling die er niet is. Het klopt dat je bijvoorbeeld in het openbaar geen racistische taal mag uitslaan, maar dat verbod is niet gebaseerd op artikel 1 van de Grondwet. Het staat in het wetboek van Strafrecht, en dat is iets anders. 

Pim Fortuyn wilde gewoon kunnen zeggen wat hij vond

Een partij die rassenhaat zaait, is wel strafbaar, maar mag niet op grond van overlappende consensus worden verboden. Die partij riskeert trouwens wel ontbinding door de rechter op grond van strijd met de openbare orde. Daar heb ik ook een mening over, maar dat laten we er maar even buiten, dan wordt het te ingewikkeld.

Had Fortuyns partij verboden moeten worden omdat hij afschaffing van artikel 1 van de Grondwet bepleitte? Ik denk van niet. In de eerste plaats omdat hij het waarschijnlijk niet goed snapte. Het klonk als een losse flodder, geen goed doordacht plan, laat staan dat hij een wetsvoorstel in voorbereiding had. Er was geen clear and present danger. In de tweede plaats beoogde hij geen politieke achterstelling voor bepaalde groepen. Hij wou gewoon kunnen zeggen wat hij wilde, zonder bang te hoeven zijn voor strafrechtelijke repercussies.

Geert Wilders. Foto: Roel Wijnants

Anders ligt het mogelijk bij Geert Wilders, die ook afschaffing van artikel 1 voorstelde. Die had er goed over nagedacht, het stond in 2006 zelfs in zijn verkiezingsprogramma. Daarmee kwam hij wel erg dicht bij het criterium van een daadwerkelijke en ernstige bedreiging. Wat wilde Wilders bereiken? 

Het huidige artikel 1 (...) verhindert het maken van gerechtvaardigde onderscheiden door alles op de grote hoop van ‘discriminatie’ te gooien. Ongelijke gevallen hoeven niet gelijk te worden behandeld. (...) Zo lang niet duidelijk is dat de Nederlandse moslimgemeenschap de orde en spelregels van de Nederlandse rechtsstaat van harte accepteert, ontbreekt het fundament van vertrouwen dat noodzakelijk is om grondwettelijke rechten en vrijheden in dezelfde mate toe te kennen als aan andere groepen in Nederland die deze orde en spelregels hebben gevormd en dragen.

- Partij voor de Vrijheid, Klare wijn (2006)

Daarmee scheerde Wilders dicht langs de overlappende consensus. Hij zei dat hij de bouw van nieuwe moskeeën wilde verhinderen. Hij bepleitte niet dat moslims geen politieke rechten toekwam, of minder vrijheid van meningsuiting.

Maar tegelijkertijd wilde hij het hele artikel 1 van de Grondwet afschaffen, dus een afschaffing van het verbod op willekeur en discriminatie in overheidsbeleid. Dat zou makkelijk de deur kunnen openzetten voor andere discriminerende maatregelen die groepen wel degelijk in hun politieke mogelijkheden zouden kunnen raken. Afschaffing van artikel 1 is op zichzelf al een aantasting van de overlappende consensus. Rivaliserende politieke bewegingen moeten erop kunnen vertrouwen dat die consensus niet wordt doorbroken. Door artikel 1 rücksichtslos af te schaffen schaad je dat vertrouwen.

En een bouwstop op moskeeën komt wel akelig dicht in de buurt van een inperking van religieuze vrijheid. Aantasting van religieuze vrijheid is op zichzelf een aantasting van overlappende consensus, maar dan eerder van religieuze tolerantie., niet zozeer van politieke tolerantie. Anderzijds: religie en politiek liggen vaak in elkaars verlengde. En de islam is niet alleen een spirituele beweging, maar heeft ook elementen van een politieke doctrine, zoals wij later nog zullen zien in de reeks over tolerantie in de islam.

Politieke vrijheid

In de artikelen 3 tot en met 9 van de Grondwet staan de klassieke vrijheidsrechten. Je moet kunnen zeggen wat je wilt, je moet onbeperkt bijeen kunnen komen of verenigingen op kunnen richten, er geldt godsdienstvrijheid, je moet je ideeën politiek kwijt kunnen. 

Het staat wel vast dat de partij die die rechten wil opblazen, een bom onder de overlappende consensus legt. Een partij die anderen de mogelijkheid ontneemt om vrijelijk te zeggen of te geloven wat je wilt, wil voor zichzelf voorrechten die zij anderen niet gunt. De partij die van algemene politieke vrijheid af wil, is zelf af.

Sociale grondrechten

Bevordering van voldoende werkgelegenheid is voorwerp van zorg der overheid, staat in artikel 19 van de Grondwet. Het is een zogeheten sociaal grondrecht.

Wat nu als er een partij meedoet die dat niet meer wil? Die bijvoorbeeld zegt: laat werkgelegenheid maar aan de markt over; overheidsbemoeienis is zinloos en vaak contraproductief. Dat lijkt mij een pleitbaar standpunt. Het is ook niet strafbaar om zoiets te zeggen. Dat geldt eigenlijk voor alle sociale grondrechten, zoals bijvoorbeeld de gelijkstelling van openbaar en bijzonder onderwijs (artikel 23).

Op welke manier zou die partij de overlappende consensus ondermijnen? Ik kan niets bedenken. Het zou volstrekt onrechtvaardig zijn om zo’n partij te willen verbieden.

Conclusie: haal de vaagheid uit het partijverbod

Aan het begin van deze nieuwsbrief beschreef ik hoe zelfs de hoogste rechter omgaat met vage normen. Het partijverbod is een fundamentele aantasting van de democratie. De normen voor een partijverbod moeten daarom zo strikt mogelijk worden omschreven. Het huidige wetsvoorstel barst van de vage normen en cirkelverwijzingen. Dat moet je niet willen. Verwijzingen naar de democratische rechtsstaat, de scheiding der machten en democratische besluitvorming moet je concreet maken. Wie het voorzien heeft op sociale grondrechten is lang niet altijd een antidemocraat. Het wetsvoorstel plaatst aanpassingen van zo ongeveer de hele grondwet in de gevarenzone. Dat is veel te behoudend en veel te beperkend. Het kan beter.

Mijn voorstel

Om af te ronden heb ik artikel 86 daarom maar even herschreven, ik was nou toch bezig. De belangrijkste veranderingen heb ik gemarkeerd.

1. Een politieke partij wordt door de Hoge Raad op verzoek van de procureur-generaal bij de Hoge Raad verboden verklaard en ontbonden indien de partij door haar doelstelling of werkzaamheden een daadwerkelijke en ernstige bedreiging vormt voor politieke overlappende consensus.

2. Onder politieke overlappende consensus wordt verstaan gelijke politieke vrijheid voor alle Nederlanders en democratische besluitvorming, te weten de verbindendheid van: 
a. periodieke, vrije, geheime verkiezingen; 
b. democratische besluitvorming bij meerderheid van stemmen;
c. onafhankelijke, onpartijdige rechtspraak;
d. het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie dat is opgenomen in artikel 1 van de Grondwet;
e. de grondrechten als opgenomen in de artikelen 3 tot en met 9 van de Grondwet, alsmede van bindende internationale verdragen over dezelfde onderwerpen.

Tot slot

Daarmee ronden we het onderwerp af. Het ging in deze reeks over politieke tolerantie, en dan bijzonder over het verbod op antidemocratische partijen. Het ging over de tolerantieparadox in de politieke arena. Uiteindelijk kwam ik tot de conclusie dat Rawls’ idee van overlappende consensus de beste oplossing is van de politieke tolerantieparadox. Maar dan wel restrictief geïnterpreteerd: overlappende consensus werkt alleen als het zoveel mogelijk geschoond is van normatieve beperkingen.

Maar deze reeks is nog niet helemaal af. Over politieke tolerantie valt nog meer te zeggen. Ik wil de reeks afsluiten met twee nieuwsbrieven: een over publieke rede, en een over de duistere kantjes van democratie.

Publieke rede gaat over de vraag hoe je omgaat met botsende politieke idealen. Hoe kom je tot de beste besluiten, met maximale steun, zelfs als de burgers het ten diepste over alles oneens zijn?

De laatste nieuwsbrief gaat over de nadelen van het systeem van democratie zelf. Waarom het bijvoorbeeld leidt tot polarisatie en intolerantie, niet tot de beste besluiten, waarom democratie vaak vastloopt en soms het slechtste bij ons naar boven haalt.